Verwaltungsrecht in der Klausur/ Die Fälle / Fall 10

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§ 5 Übungsfälle zur allgemeinen Leistungsklage

Fall 10: Vorbeugende Unterlassungsklage bei staatlichem Informationshandeln

Autor der Ursprungsfassung ist Stefan Michel

Dieser Abschnitt ist unter der Creative-Commons-Lizenz BY-SA 4.0 offen lizenziert.

42 Der Fall ist angelehnt an BVerfG, Beschl. vom 21.3.2018, Az.: 1 BvF 1/13 = NJW 2018, 2109

43 Lernziele/Schwerpunkte: Präventiver Rechtsschutz, Leistungsklage, Vorbeugende Unterlassungsklage, Staatliches Informationshandeln, Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch, Berufsfreiheit

Sachverhalt

44 Die in Mainz ansässige A-GmbH ist ein Startup, welches sich der Entwicklung gesunder Softdrinks verschrieben hat. Sie beabsichtigt mit der Herstellung eines zuckerarmen, gleichwohl besonders wirksamen Energydrinks eine Marktlücke zu schließen. Die Geschäftsführerin der A-GmbH will bei einem Pitch Geldgeber davon überzeugen, in ihre Firma zu investieren. Sie verkündet stolz, dass es ihrem Team gelungen sei, ein Getränk (vermarktet unter dem Namen „V-Boost“) zu produzieren, welches sich ausschließlich aus natürlichen Inhaltsstoffen zusammensetzt, dabei aber zugleich doppelt so potent sei wie herkömmliche Konkurrenzprodukte. Bislang wird das Getränk in ausgewählten Gastronomiebetrieben und Kiosken in Mainz vertrieben. Geplant ist jedoch mithilfe neuer Investitionen einen bundesweiten Vertrieb aufzuziehen. Auf der Veranstaltung ist auch der bei der Stadtverwaltung Mainz beschäftigte B anwesend, der sich einen Überblick über die lokalen Jungunternehmen verschaffen möchte. Nachdem er sich bei einer Kostprobe von der Wirkung des Getränks überzeugt hat, ist er begeistert und erzählt tags darauf seinen Kolleginnen und Kollegen beim Mittagessen vom neuen Energydrink.

C, die im Ordnungsamt der Stadt Mainz für die Lebensmittelkontrolle zuständig ist, kann Bs Begeisterung nicht teilen. Sie befürchtet, dass das Getränk sich nicht nur anregend auf den Kreislauf, sondern auch schädlich auf die Gesundheit seiner Konsumentinnen und Konsumenten auswirken könnte. Sie ist überzeugt, dass ein derart starker Energydrink Personen mit Herz- und Kreislaufkrankheiten über Gebühr zusetzen könnte und möchte überprüfen, ob das Produkt gegen die einschlägigen lebensmittelrechtlichen Vorschriften verstößt. Sie besorgt sich einige Dosen und lässt sie im Labor auf ihre Inhaltsstoffe untersuchen. Ihr Verdacht bestätigt sich: Die Messergebnisse weisen einen Koffeingehalt von 400 mg/l auf. Weiterhin wurde festgestellt, dass der V-Boost 150 mg/l Inosit, einen Zuckeralkohol, der die Signalübertragung in Zellen verbessern soll, enthält. Sie teilt der A-GmbH mit, dass ihr Produkt gegen die zulässigen Koffeingrenzwerte verstößt und kündigt an, alsbald öffentlich vor dem Produkt zu warnen zu wollen. Bei der A-GmbH solle man sich – so C – lieber nochmal Gedanken über die Rezeptur machen. Die Warnung soll als „Verbraucherinformation“ mit Nennung des Namens der A-GmbH und des Namens „V-Boost“ auf der Webseite der Stadt Mainz platziert werden.

Die Geschäftsführerin der A-GmbH zeigt sich jedoch uneinsichtig. Der hohe Koffeingehalt mache ihren Energydrink erst attraktiv und hebe ihn von der Masse ab. Da das Unternehmen nunmehr unmittelbar vor einer bundesweiten Expansion stehe, sei schlechte Presse das Letzte, was die A-GmbH gebrauchen könne. Nach einem erfolglosen Ersuchen der Behörde beantragt sie beim Verwaltungsgericht Mainz den Erlass einer einstweiligen Anordnung, dass die Stadtverwaltung die Warnung vor dem Energydrink zu unterlassen habe. Die Richterinnen und Richter der zuständigen Kammer lassen verlauten, dass sie dem Antrag stattgeben wollen, da sie fürchten, ihrem Arbeitspensum ohne ihren geliebten Energydrink nicht mehr nachkommen zu können. Die Stadtverwaltung will sich mit dieser „Blindheit der Justiz“ nicht zufriedengeben und die Sache ein für alle Mal im Hauptsacheverfahren geklärt wissen. Sie beantragt daher, dass das Gericht die Klageerhebung durch die A-GmbH anordnet. Die Kammer beschließt, dass die Stadtverwaltung ihre Warnung vorerst zu unterlassen, die A-GmbH aber bis zum 01.08.2019 Klage zu erheben habe. Dieser Anordnung kommt die A-GmbH am 29.07.2019 nach, indem sie Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht erhebt, und die dauerhafte Unterlassung behördlicher Warnungen beantragt.

Prüfen Sie gutachterlich die Erfolgsaussichten der Klage!

Bearbeiter*innenvermerk: Von der Verfassungsmäßigkeit der abgedruckten Normen ist auszugehen. Unionsrechtliche Vorschriften, Vorschriften des VIG und § 40 Ia LFGB sind nicht zu prüfen. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei den Bestimmungen der FrSaftErfrischGetrV um Vorschriften im Anwendungsbereich des LFGB handelt.

Lebensmittel- und Futtergesetzbuch (LFGB)

§ 40 Information der Öffentlichkeit

(1) ¹Die zuständige Behörde soll die Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels und des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt wurde oder in den Verkehr gelangt ist, und, wenn dies zur Gefahrenabwehr geeigneter ist, auch unter Nennung des Inverkehrbringers, nach Maßgabe des Artikels 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 informieren.² Eine Information der Öffentlichkeit in der in Satz 1 genannten Art und Weise soll vorbehaltlich des Absatzes 1a auch erfolgen, wenn

1. der der hinreichende Verdacht besteht, dass ein kosmetisches Mittel oder ein Bedarfsgegenstand ein Risiko für die menschliche Gesundheit mit sich bringen kann,

2. der hinreichende Verdacht besteht, dass gegen Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen dienen, verstoßen wurde, […]

(2) ¹Eine Information der Öffentlichkeit nach Absatz 1 durch die Behörde ist nur zulässig, wenn andere ebenso wirksame Maßnahmen, insbesondere eine Information der Öffentlichkeit durch den Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmer oder den Wirtschaftsbeteiligten, nicht oder nicht rechtzeitig getroffen werden oder die Verbraucherinnen und Verbraucher nicht erreichen. ²Unbeschadet des Satzes 1 kann die Behörde ihrerseits die Öffentlichkeit auf

1. eine Information der Öffentlichkeit oder

2. eine Rücknahme- oder Rückrufaktion

durch den Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmer oder den sonstigen Wirtschaftsbeteiligten hinweisen. ³Die Behörde kann unter den Voraussetzungen des Satzes 1 auch auf eine Information der Öffentlichkeit einer anderen Behörde hinweisen, soweit berechtigte Interessen der Verbraucherinnen und Verbraucher in ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich berührt sind.

Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung (FrSaftErfrischGetrV) 

§ 4 Begriffsbestimmungen

(1) ¹Koffeinhaltige Erfrischungsgetränke im Sinne dieser Verordnung sind Getränke auf der Grundlage von Wasser, die geschmackgebende Zutaten oder Aromen enthalten und denen Koffein oder koffeinhaltige Zutaten zugesetzt worden sind. ²Sie dürfen zudem weitere Zutaten enthalten. ³Satz 2 gilt nicht für Alkohol, auch als Zutat oder sonstiger Bestandteil eines alkoholhaltigen Getränkes. Unberührt bleibt ein Alkoholgehalt bis zu einer Menge von 2 Gramm pro Liter, der

1. auf der Verwendung von Aromen beruht oder

2. auf Grund natürlicher und unvermeidbarer Gärungsprozesse in anderen verwendeten Zutaten enthalten ist.

(2) Energydrinks sind koffeinhaltige Erfrischungsgetränke, die zusätzlich einen oder mehrere der in Anlage 8 Teil B aufgeführten Stoffe enthalten.

§ 5 Besondere Anforderungen an Herstellung und Inverkehrbringen

(1) Ein koffeinhaltiges Erfrischungsgetränk darf nur so hergestellt oder in den Verkehr gebracht werden, dass im Enderzeugnis Koffein mit einem Gesamtgehalt, einschließlich der aus anderen Zutaten stammenden Gehalte, nicht die in Anlage 8 Teil A festgelegte Höchstmenge übersteigt.

(2) Ein Energydrink darf nur so hergestellt oder in den Verkehr gebracht werden, dass im Enderzeugnis die in Anlage 8 Teil B genannten Stoffe nicht die dort jeweils festgesetzten Höchstmengen übersteigen.

Anlage 8 (zu den §§ 4 und 5)

Höchstmengen für bestimmte Stoffe in koffeinhaltigen Erfrischungsgetränken

Teil A: Koffeinhaltige Erfrischungsgetränke
Stoff	Höchstmenge im verzehrfertigen Lebensmittel [mg/l]
Koffein	320

Teil B: Energydrinks
Stoff	Höchstmenge im verzehrfertigen Lebensmittel [mg/l]
Taurin	4 000
Inosit	200
Glucuronolacton	2 400.

Löungsgliederung

45 A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

II. Statthafte Klageart

1. Feststellungsklage

2. Leistungsklage

3. Streitentscheid

III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog

IV. Vorverfahren

V. Klagegegner

VI. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

VII. Besonderes Rechtsschutzbedürfnis

B. Begründetheit

I. Anspruchsgrundlage

II. Anspruchsvoraussetzungen

1. Hoheitliche Maßnahme

2. Drohender Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht der A-GmbH

a) Berufsfreiheit, Art. 12 I GG

b) Eigentumsfreiheit, Art. 14 I GG

c) Begehungsgefahr

3. Rechtswidrigkeit des Eingriffs

a) Formelle Voraussetzungen

b) Materielle Voraussetzungen

aa) Verstoß gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des LFGB

bb) Verbraucherschützender Charakter der Vorschrift

cc) § 40 II LFGB

dd) Rechtsfolge

c) Zwischenergebnis

4. Zwischenergebnis

III. Zwischenergebnis

C. Ergebnis

Lösungsvorschlag

46 Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

47 Die Klage ist zulässig, soweit alle notwendigen Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

48 Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, weshalb sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I 1 VwGO richtet.

§ 40 I 1 VwGO setzt das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art und das Fehlen abdrängender Sonderzuweisungen voraus. Die Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidende Norm öffentlich-rechtlicher Natur ist. Streitentscheidend sind hier Normen des LFGB, insbesondere § 40 LFGB, welcher die zuständige Behörde unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet, die Öffentlichkeit zu informieren. Insofern wird durch § 40 LFGB ein Träger hoheitlicher Gewalt als solcher verpflichtet. Folglich sind die streitentscheidende Norm und damit auch die Streitigkeit im Ganzen öffentlich-rechtlicher Natur. Ferner streiten vorliegend nicht zwei Staatsverfassungsorgane über die Auslegung von Staatsverfassungsrecht, sodass die Streitigkeit mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist. Überdies sind abdrängende Sonderzuweisungen nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet.

II. Statthafte Klageart

49 Lösungshinweis: Unterlassungsbegehren gegen öffentliche Äußerungen sind oftmals besonders eilbedürftig, da sich eine Äußerung nicht mehr ohne weiteres zurücknehmen lässt. Um dem Eintritt vollendeter Tatsachen entgegenzuwirken, kommt üblicherweise der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 I VwGO in Betracht. Vorliegend wurde ein solcher Antrag jedoch bereits erfolgreich gestellt. Während des Verfahrens nach § 123 VwGO ist es der Behörde als Antragsgegner gemäß § 123 III VwGO i.V.m. § 926 I ZPO möglich den Antragsteller gerichtlich dazu verpflichten zu lassen, innerhalb einer vom Gericht bestimmten Frist Klage in der Hauptsache zu erheben. Dies eröffnet dem durch die einstweilige Anordnung Beschwerten die Möglichkeit, die Wartezeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verkürzen. Schließlich besteht für den Antragssteller zunächst kein Anlass, die zu seinen Gunsten erlassene Anordnung im Hauptsacheverfahren zu riskieren. Deshalb wird es dem Beschwerten ermöglicht die Einleitung des Hauptsacheverfahrens zu erzwingen.

Die statthafte Klageart bestimmt sich nach dem Begehren des Klägers, in dessen Lichte nach § 88 VwGO der Antrag des Klägers auszulegen ist. Hier geht die A-GmbH gegen die angekündigte Warnung durch die Behörde vor. Folglich wendet sich die Klägerin gegen zukünftiges Verwaltungshandeln und sucht vorbeugenden Rechtsschutz.

Eine Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) kommt lediglich gegen einen bereits bestehenden Verwaltungsakt in Betracht, an dem es vorliegend fehlt, da die Warnung noch gar nicht ausgesprochen wurde.

Ohnehin ist fraglich, ob der Warnung überhaupt die von § 35 1 VwVfG vorausgesetzte Regelungswirkung zukommt. Eine Regelung liegt vor, wenn die Maßnahme darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, also Rechte des Betroffenen zu begründen, zu ändern, aufzuheben bzw. diese rechtsverbindlich festzustellen oder zu verneinen. Die Warnung statuiert jedoch keine derartigen Rechtspflichten. Sie weist gerade keinen imperativen Charakter auf, sondern informiert lediglich über Tatsachen. Mangels einer Regelungswirkung handelt es sich bei der Warnung mithin um einen zukünftigen Realakt.

Gegen zukünftige Realakte kommen zweierlei Klagearten in Betracht. Zum einen die vorbeugende Feststellungsklage und zum anderen die vorbeugende Unterlassungsklage.

1. Feststellungsklage

50 Das BVerwG und einige Vertreter im Schrifttum halten eine vorbeugende Feststellungklage (§ 43 I VwGO) für statthaft. Zwar statuiert 43 II 1 VwGO den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, wonach diese unstatthaft ist, soweit der Kläger sein Begehren auch durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Allerdings gilt nach der Ansicht der Rechtsprechung der Subsidiaritätsgrundsatz nicht, sofern sich die Feststellungsklage gegenüber anderen zulässigen Klagen als gleichermaßen rechtsschutzintensiv erweist. Da bei Klagen gegen einen Hoheitsträger davon auszugehen sei, dass er auch ein Feststellungsurteil, welches selbst nicht vollstreckbar ist, achten werde (sog. „Ehrenmanntheorie“), sei die Feststellungsklage in diesem Falle ebenso rechtsschutzintensiv. Dementsprechend gelte § 43 II 1 VwGO nicht bei Klagen gegen Träger hoheitlicher Gewalt, was im Verwaltungsprozess gleichwohl den Regelfall darstellt. Darüber hinaus würden durch die Annahme der Statthaftigkeit der Feststellungsklage im Verhältnis zur Leistungsklage nicht die besonderen Voraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage unterlaufen.

2. Leistungsklage

51 In der Literatur wird überwiegend die Leistungsklage – hier in der Unterart der vorbeugenden Unterlassungsklage – für statthaft erachtet. Die Leistungsklage wird zwar in der VwGO nicht ausdrücklich normiert, an verschiedenen Stellen jedoch vorausgesetzt (Vgl. § 43 II 1, 111, 113 IV VwGO). Die Klägerin begehrt vorliegend die Unterlassung eines zukünftigen Realaktes, sodass die vorbeugende Unterlassungsklage grundsätzlich statthaft wäre.

3. Streitentscheid

52 Da die Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, bedarf es eines Streitentscheids. Gegen die Auffassung der Rechtsprechung spricht zunächst der eindeutige Wortlaut des § 43 II 1 VwGO, über den sich die Rechtsprechung hinwegsetzt. Des Weiteren erweist sich die These von der gleichwertigen Rechtsschutzintensität der Feststellungsklage als unhaltbar. In der Praxis kommt es durchaus vor, dass sich Hoheitsträger nicht an Feststellungsurteile halten, weshalb nicht einzusehen ist, warum dem Bürger angesichts der klaren gesetzgeberischen Wertung für die Subsidiarität der Feststellungsklage ein vollstreckbares Urteil verwehrt bleiben soll. Auch der Gesetzgeber geht in § 170 VwGO, in dem die Vollstreckung von Geldforderungen gegen die öffentliche Hand geregelt ist, davon aus, dass Hoheitsträger nicht immer von selbst ihren Handlungspflichten nachkommen. Vorzugswürdig ist daher die zweitgenannte Ansicht. Folglich ist die Leistungsklage die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog

53 Nach ganz überwiegender Auffassung müsste die A-GmbH klagebefugt analog § 42 II VwGO sein. Nach dem Grundsatz des Ausschlusses von Popularrechtsbehelfen, der dem Verwaltungsprozessrecht zugrunde liegt, ist auch außerhalb der explizit in § 42 II VwGO geregelten Fälle die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung erforderlich. Bei einer vorbeugenden Unterlassungsklage ist dies der Fall, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass der Kläger tatsächlich einen Unterlassungsanspruch gegen den Hoheitsträger hat. Der öffentlich-rechtliche Anspruch auf Unterlassung einer amtlichen Äußerung setzt voraus, dass die Äußerung rechtswidrig in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift und die konkrete Gefahr besteht, dass die Verwaltung besagte Äußerung tatsächlich tätigt (Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr). Vorliegend ist nicht von vorneherein auszuschließen, dass die behördliche Warnung widerrechtlich in die Berufsfreiheit der A-GmbH eingreift. Zudem beabsichtigt die Behörde ausweislich ihres Schreibens, die Warnung zu veröffentlichen. Mithin besteht die Möglichkeit, dass die A-GmbH einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die Behörde hat.

Lösungshinweis: Ob die konkrete Begehungsgefahr tatsächlich besteht, ist in der Begründetheit zu prüfen, zumal es sich um eine Tatbestandsvoraussetzung handelt. Geht man, wie die Rechtsprechung von einer Feststellungsklage aus, wäre zusätzlich noch in einem eigenen Prüfungsschritt das Vorliegen eines berechtigten Feststellungsinteresses zu prüfen, welches ebenfalls eine mögliche Begehungsgefahr voraussetzt.

IV. Vorverfahren

54 Vor der Erhebung einer allgemeinen Leistungsklage ist ein Vorverfahren grundsätzlich nicht durchzuführen. Eine Ausnahme ist hier nicht ersichtlich.

V. Klagegegner

55 Die Klage ist nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip – wie es in § 78 I Nr. 1 VwGO ausdrücklich für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geregelt ist – auch bei Leistungsklagen gegen diejenige Körperschaft, von deren Behörde die Leistung begehrt wird, zu richten. Vorliegend begehrt die Klägerin die Unterlassung der Informationshandlung durch die Stadtverwaltung Mainz. Mithin ist die Stadt Mainz als deren Rechtsträgerin die richtige Klagegegnerin.

VI. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

56 Die Beteiligungsfähigkeit der A-GmbH als juristische Person ergibt sich aus § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Gemäß § 62 III VwGO i.V.m. § 35 I 1 GmbHG wird sie gerichtlich von ihrer Geschäftsführerin vertreten. Die Beteiligtenfähigkeit der Stadt Mainz als Gebietskörperschaft und damit als juristische Person des öffentlichen Rechts ergibt sich aus § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Sie wird gemäß § 62 III VwGO i.V.m. den landesrechtlichen Vorschriften des Kommunalrechts durch den Oberbürgermeister vertreten.

VII. Besonderes Rechtsschutzbedürfnis

57 Im Bereich des vorbeugenden Rechtsschutzes muss der Kläger zudem noch ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis vortragen. Die VwGO ist nämlich strukturell darauf ausgerichtet, grundsätzlich nur nachträglich Rechtsschutz zu gewähren. Würde man bereits gegen drohende Verwaltungsakte mit einer vorbeugenden Unterlassungs- oder Feststellungsklage vorgehen können, würde dies die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage unterlaufen. Das Rechtsschutzinteresse des Bürgers wird bereits durch die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 I VwGO und ggf. durch die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes gewahrt. Dementsprechend besteht grundsätzlich kein präventiver Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte. Ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis besteht hingegen, wenn nachträglicher Rechtsschutz entgegen der Konzeption der VwGO ausnahmsweise zu spät kommt, weil dem Kläger bei weiterem Zuwarten nicht oder nur eingeschränkt reversible Nachteile entstehen.

Im Bereich der Realakte erweist sich der repressive, nachträgliche Rechtsschutz allerdings als ineffektiv. Schließlich ist bei schlicht hoheitlichem Handeln kein Vorverfahren nach §§ 68ff. VwGO erforderlich, sodass der Kläger auch nicht vom Suspensiveffekt des § 80 I VwGO geschützt wird. Darüber hinaus werden in Bezug auf Realakte die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nicht unterlaufen, da diese ohnehin unstatthaft sind. Weiterhin lassen sich der Ansehensverlust durch hoheitliche Warnhinweise und etwaige Wettbewerbsnachteile nicht ungeschehen machen. Folglich besteht seitens der A-GmbH ein berechtigtes Interesse vorab gegen die streitgegenständlichen Warnungen vorzugehen.

B. Begründetheit

58 Die Klage ist begründet, soweit der von der A-GmbH geltend gemachte Unterlassungsanspruch tatsächlich besteht.

I. Anspruchsgrundlage

59 Für das Unterlassungsbegehren der A-GmbH kommt der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch in Betracht. Dieser Anspruch ist nicht gesetzlich normiert, sondern durch richterliche Rechtsfortbildung ausgestaltet und gewohnheitsrechtlich anerkannt. Umstritten ist jedoch, ob der Anspruch dogmatisch aus der Abwehrfunktion der Grundrechte folgt oder im Wege der Analogie bzw. der Heranziehung des allgemeinen Rechtsgedankens der negatorischen Ansprüche des Zivilrechts (§ 1004 I BGB) herzuleiten ist. Da sich die Anspruchsvoraussetzungen nach beiden Auffassungen nicht unterscheiden, kann eine Streitentscheidung jedoch dahinstehen.

II. Anspruchsvoraussetzungen

60 Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass eine erstmalige oder nochmalige Beeinträchtigung einer grundrechtlich oder einfachrechtlich geschützten Rechtsposition durch hoheitliches Handeln ernstlich droht und der Betroffene nicht aufgrund der Rechtmäßigkeit der Maßnahme zur Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet ist.

1. Hoheitliche Maßnahme

61 Die angekündigte Warnung müsste eine hoheitliche Handlung darstellen. Bei der Einordnung von Realakten kann insoweit auf den Sachzusammenhang abgestellt werden. Vorliegend soll die Warnung auf der Webseite der Stadt Mainz platziert werden, was bereits für ihren öffentlich-rechtlichen Charakter streitet. Des Weiteren erfolgt die Warnung durch die zuständige Behörde in Ausübung ihrer gemäß § 40 I 1 LFGB zustehenden Befugnisse, sodass sie als hoheitliches Handeln zu qualifizieren ist.

2. Drohender Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht der A-GmbH

62 Die beabsichtigte Warnung müsste die A-GmbH in einem ihrer subjektiv-öffentlichen Rechte verletzen. Nach der Schutznormtheorie gewährt eine Rechtsnorm dem Betroffenen ein subjektiv öffentliches Recht, wenn sie zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt ist und der Betroffene zum geschützten Personenkreis zählt. Die Vorschriften des LFGB sind indes dazu bestimmt, die Allgemeinheit vor Gesundheitsgefahren und Täuschungen zu schützen. Dementsprechend gewähren die Vorschriften der A-GmbH kein subjektives Recht. Allerdings könnte die A-GmbH in ihren grundrechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt sein.

a) Berufsfreiheit, Art. 12 I GG

63 Die A-GmbH könnte in ihrer Berufsfreiheit verletzt sein.

In persönlicher Hinsicht schützt Art. 12 I GG als Deutschengrundrecht alle Deutschen im Sinne des Art. 116 I GG. Da juristische Personen ebenso wie natürliche Personen zu Erwerbszwecken ein Gewerbe betreiben können, ist die Berufsfreiheit diesbezüglich nach Art. 19 III GG ihrem Wesen gemäß auch auf inländische juristische Personen, mithin auch auf die A-GmbH, anwendbar.

In sachlicher Hinsicht gewährt Art. 12 I GG ein einheitliches Grundrecht der Berufswahl und der Berufsausübung. Unter den Begriff des Berufs fällt jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient bzw. dazu beiträgt. Die kommerzielle Herstellung von Getränken stellt einen solchen Beruf dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der sachliche Schutzbereich der Berufsfreiheit im Bereich des staatlichen Informationshandelns jedoch beschränkt. Danach schütze die Berufsfreiheit zwar die Teilnahme am Wettbewerb nach Maßgabe der Funktionsbedingungen des Marktes, nicht aber vor einer Veränderung der Marktdaten und Rahmenbedingungen der jeweiligen Tätigkeit. Ein Anspruch auf gleichbleibende Marktbedingungen bestehe hingegen nicht; vielmehr unterliegen die Erwerbsaussichten eines Unternehmens dem Risiko laufender Veränderung je nach den Verhältnissen am Markt. Sofern hoheitliches Handeln die Wettbewerbssituation nur faktisch-mittelbar beeinflusst, sei der Schutzbereich des Art. 12 I GG grundsätzlich nicht berührt.

Allerdings ist der Schutzbereich dann berührt, wenn das Informationshandeln in seiner Zielsetzung und seiner faktisch-mittelbaren Wirkung Ersatz für eine staatliche Maßnahme ist, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre. Die Auswirkungen der Informationstätigkeit müssten also einem Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen. Dies soll dann der Fall sein, wenn die Tätigkeit über das Bereitstellen marktrelevanter Informationen, anhand derer der Einzelne selbstständig über sein Verhalten am Markt bestimmen kann hinausgeht. Das Informationshandeln ist als funktionales Äquivalent zu einem Eingriff einzuordnen, wenn es direkt und zweckgerichtet auf die Wettbewerbschancen konkret individualisierter Unternehmen Einfluss nimmt und so die Bedingungen des betroffenen Unternehmens nachteilig verändert.

Durch § 40 I LFGB werden die Behörden verpflichtet unter Nennung des Lebensmittelunternehmens und des spezifischen Produktes über Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften zu informieren. Folglich bezweckt das Informationshandeln gerade, dass der Einzelne sein Konsumverhalten danach ausrichten und ggf. vom Kauf der beanstandeten Produkte absehen soll. Damit stellen sich die Auswirkungen auf das betroffene Unternehmen als originärer Zweck der Regelung dar und nicht bloß als Reflex einer ansonsten nicht auf das Unternehmen bezogenen Norm.

Mithin erweist sich die Warnung nach § 40 I LFGB in ihrer konkreten Zielsetzung und Wirkung als funktionales Äquivalent zu einem klassischen Grundrechtseingriff. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 I GG liegt vor.

Vertiefungshinweis: Die Rechtsprechungslinie des Bundesverfassungsgerichts bricht begrifflich mit der hergebrachten Dogmatik von Schutzbereich und Eingriff. So wird die Verengung des Schutzbereichs als Gewährleistungsbereich bezeichnet und nicht von einem Eingriff, sondern von einer Beeinträchtigung im Sinne einer eingriffsgleichen Maßnahme gesprochen. In älteren Urteilen, in denen das Informationshandeln nicht auf eine spezialgesetzliche Grundlage gestützt war, verneinte das Bundesverfassungsgericht eine solche Beeinträchtigung unter den folgenden Voraussetzungen: So muss sich die Veröffentlichung von Informationen auf eine staatliche Aufgabenzuweisungsnorm stützen und jene Zuständigkeitsregelung eingehalten werden. Weiterhin müssen die Richtigkeit und Sachlichkeit der Informationen gewährleistet sein. In der Literatur stieß diese Rechtsprechung auf Kritik. Als Lösungsvorschläge wurde u.a. vorgebracht, auf die Zielgerichtetheit (Finalität) und die Intensität der Beeinträchtigung zu rekurrieren. Es erscheint möglich, dass das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung von 2018 von seiner einen Eingriff verneinenden Sonderdogmatik abrückt. Jedenfalls weist die Einordnung der Warnung auch begrifflich in die Richtung der ebengenannten Literaturansicht.

b) Eigentumsfreiheit, Art. 14 I GG

64 Ferner könnte durch die Warnung in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der A-GmbH eingegriffen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat den grundrechtlichen Schutz dieses einfachrechtlich vielfach anerkannten Rechts bislang ausdrücklich offengelassen. Allerdings schützt das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in seiner einfachrechtlichen Gestalt den Gewerbebetrieb ohnehin nur als Sach- und Rechtsgesamtheit, nicht aber Umsatz und die Aussichten auf Gewinn. Mithin wäre der hier betroffene Schutz von Erwerbsaussichten nicht erfasst.

c) Begehungsgefahr

65 C beabsichtigt alsbald vor dem Energydrink zu warnen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie inzwischen von dieser Absicht abgerückt ist, sodass die konkrete Gefahr besteht, dass sie eine entsprechende Warnung veröffentlicht (sog. Begehungsgefahr).

3. Rechtswidrigkeit des Eingriffs

66 Die beabsichtigte Warnung müsste auch rechtswidrig sein. Da sie in den Schutzbereich der Berufsfreiheit eingreift, ist nach dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 I 2 GG eine Ermächtigung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erforderlich. Vorliegend ermächtigt § 40 I LFGB zur Information der Öffentlichkeit. Die Verfassungsmäßigkeit der Norm ist zu unterstellen. Fraglich ist, ob dessen Voraussetzungen vorliegen.

a) Formelle Voraussetzungen

67 Ausweislich des Sachverhalts handelte die zuständige Behörde. Die nach § 40 III 1 LFGB erforderliche Anhörung hat stattgefunden.

b) Materielle Voraussetzungen

68 Nach § 40 I LFGB soll die zuständige Behörde unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels sowie des Lebensmittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht wurde, die Öffentlichkeit informieren, soweit der Tatbestand der Vorschrift gegeben ist. Da Art. 10 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 nicht zu prüfen ist und der Energydrink kein kosmetisches Mittel oder ein Bedarfsgegenstand ist, kommt hier lediglich § 40 I 2 Nr. 2 LFGB in Betracht. Danach soll die Behörde die Öffentlichkeit informieren, wenn der hinreichende Verdacht besteht, dass gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des LFGB, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen dienen, verstoßen wurde.

aa) Verstoß gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des LFGB

69 Mit seinem Koffeingehalt von 400 mg/l könnte der V-Drink gegen Bestimmungen der FrSaftErfrischGetrV – und damit gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des LFGB – verstoßen. Beim V-Boost handelt es sich um ein Getränk auf der Grundlage von Wasser, dem geschmacksgebende Aromen sowie koffeinhaltige Zutaten zugesetzt worden sind, sodass er ein koffeinhaltiges Erfrischungsgetränk im Sinne des § 4 I FrSaftErfrischGetrV darstellt. Darüber hinaus enthält er auch natürlichen Inosit, sodass er als Energydrink im Sinne des § 4 II FrSaftErfrischGetrV zu qualifizieren ist.

Gemäß § 5 I FrSaftErfrischGetrV darf der Koffeingehalt nicht den in Anlage 8 Teil A festgelegten Höchstwert übersteigen, welcher bei 320 mg/l liegt. Mit einem Koffeingehalt von 400 mg/l ist diese Höchstmenge überschritten. Der Inositgehalt von 150 mg/l überschreitet hingegen nicht den nach § 5 II FrSaftErfrischGetrV erlaubten Höchstwert. Aufgrund des Koffeingehalts liegt im Ergebnis jedoch ein Verstoß gegen eine Vorschrift im Anwendungsbereich des LFGB vor.

bb) Verbraucherschützender Charakter der Vorschrift

70 Die FrSaftErfrischGetrV statuiert u.a. Kennzeichnungspflichten, Grenzwerte und Herstellungsanforderungen. Sie dient damit dem Verbraucherschutz vor Täuschungen und Gesundheitsgefahren.

cc) § 40 II LFGB

71 § 40 II LFGB verlangt überdies, dass vor einer Information der Öffentlichkeit andere ebenso wirksame Maßnahmen, insbesondere eine Information durch das Lebensmittelunternehmen selbst, nicht oder nicht rechtzeitig getroffen werden können oder die Verbraucherinnen und Verbraucher nicht erreichen. Angesichts ihrer ablehnenden Haltung ist eine Information durch die A-GmbH ausgeschlossen, sodass die Verbraucherinnen und Verbraucher nur durch eine behördliche Warnung erreicht werden können.

dd) Rechtsfolge

72 Im Hinblick auf die Rechtsfolge handelt es sich bei § 40 I LFGB um eine „Soll-Vorschrift“. Sofern ein Gesetz den Begriff „soll“ verwendet, ist für den Regelfall eine Bindung vorgesehen, von der die Behörde lediglich in atypischen Fällen abweichen darf. Ein solcher ist vorliegend nicht ersichtlich.

c) Zwischenergebnis

73 Der Eingriff ist von den Schranken des § 40 I LFGB gedeckt. Mithin ist er rechtmäßig. Daraus ergibt sich für die A-GmbH die Pflicht zur Duldung des Eingriffs.

4. Zwischenergebnis

74 Die A-GmbH hat keinen Anspruch auf Unterlassung der behördlichen Warnung.

III. Zwischenergebnis

75 Die Klage ist unbegründet.

C. Ergebnis

76 Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg.

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