Verwaltungsrecht in der Klausur/ Die Fälle / Fall 14

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§ 8 Übungsfall zum Antrag nach § 80 V VwGO

Fall 14: Antrag nach § 80 V VwGO bei einer Versammlung unter Auflagen

Autor der Ursprungsfassung ist Hendrik Prinz

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1 Schwerpunkte/Lernziele: Gutachterliche Lösung eines Antrags nach § 80 V VwGO, insbesondere Rechtsschutzbedürfnis im Rahmen der Zulässigkeit sowie Abwägung von Suspensivinteresse und öffentlichem Vollziehungsinteresse in der Begründetheit; in der Abwandlung steht die gutachterliche Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Vordergrund

Sachverhalt

2 A, Studentin in Leipzig und ihres Zeichens bekennende Umweltschützerin, findet schon länger, dass die Abholzung der Regenwälder und auch der sonstige Umgang der Menschheit mit der Erde untragbar sei. Der Klimawandel zwinge die Gesellschaft vielmehr dazu, nachhaltiger zu handeln und die Erde auch für die kommenden Generationen zu erhalten. Als A dann am Montag, den 10.9.2018 erfährt, dass nun auch noch der „Hambacher Forst“ durch einen Energiekonzern gerodet werden soll, ist sie zwar nicht überrascht, weil sich aus ihrer Sicht ja sowieso immer alles nur ums gute Geld drehe. Sowohl die geplante Rodung des „Hambacher Forsts“ als auch der grundsätzliche Umgang mit dem Umweltschutz finden in den darauffolgenden Tagen eine große mediale Resonanz und werden auch in der Bevölkerung intensiv und kontrovers diskutiert. A möchte das Feld nicht kampflos räumen und beschließt, gegen die Rodung zu demonstrieren. Sie meldet deshalb noch am Montag eine Demonstration unter dem Titel „Hambi bleibt!“ auf dem Leipziger Marktplatz an, zu der sie – zutreffend – ca. 1000 Teilnehmer*innen erwartet. Die Demonstration soll am Freitag, den 14.9.2018 stattfinden.

Die zuständige Versammlungsbehörde der Stadt Leipzig (Stadt L) antwortet A – nach erfolgter Anhörung – am Mittwoch, den 12.9.2018, dass sie ihre Demonstration auf dem Marktplatz nicht veranstalten könne – da freitags immer der Markt auf dem „Marktplatz“ sei, der schließlich ja auch deswegen so heiße. Obwohl der Markt dienstags ohne Umsatzeinbußen der Händler*innen auf dem Augustusplatz stattfinde, sei es den Händler*innen und Marktbesucher*innen organisatorisch nicht zuzumuten, auch am Freitag auf den ca. 500m entfernten Augustusplatz auszuweichen. Schließlich seien die Händler*innen ja auch zuerst da gewesen und es sei eben kein Platz für beides. Tradition sei Tradition. Deshalb werde der A die Demonstration zwar „genehmigt“, allerdings unter der „Auflage“, dass die Demonstration auf dem Augustusplatz stattfinden müsse. Aufgrund des zu erwartenden Personenaufkommens am Wochenende versieht die Behörde den Bescheid „vorsichtshalber“ mit einer formell ordnungsgemäßen Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids.

A verspricht sich jedoch aufgrund der vielen Passant*innen, die wegen der umliegenden Geschäfte und im Hinblick auf den Wochenendbeginn über den Marktplatz strömen, eine größere Resonanz als auf dem Augustusplatz. Sie möchte die Veranstaltung deshalb, wie geplant, am Freitag auf dem Marktplatz abhalten und notfalls auch gerichtlich gegen den Bescheid vom 12.9.2018 vorgehen.

Frage: Hätte ein gerichtliches Vorgehen der A Aussicht auf Erfolg?

Abwandlung: Die Versammlungsbehörde begründet die Anordnung der sofortigen Vollziehung damit, dass ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids bestehe.

Bearbeitungsvermerk: Es ist davon auszugehen, dass der Markt auch freitags ohne wesentliche Umsatzeinbußen auf dem Augustusplatz stattfinden kann. Beurteilen Sie den Erfolg des gerichtlichen Vorgehens unter Rückgriff auf die jeweils in Ihrem Bundesland geltenden landesrechtlichen Normen.

Lösungsgliederung

3 A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

II. Statthafte Antragsart

III. Antragsbefugnis

IV. Antragsfrist

V. Tauglicher Antragsgegner

VI. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

VII. Zuständiges Gericht

VIII. Rechtsschutzbedürfnis

1. Erfordernis der Erhebung eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache

2. Vorheriger Antrag bei der Behörde

IX. Zwischenergebnis

B. Begründetheit

I. Passivlegitimation

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

III. Abwägung des Suspensivinteresses der A mit dem öffentlichen Vollziehungsinteresse

1. Ermächtigungsgrundlage

2. Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit

b) Verfahren

c) Form

d) Zwischenergebnis

3. Materielle Rechtmäßigkeit

a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

aa) Versammlung

bb) Unmittelbare Gefährdung für öffentliche Sicherheit oder Ordnung

cc) Störereigenschaft

dd) Zwischenergebnis

b) Rechtsfolge: Ermessen

c) Zwischenergebnis

IV. Interesse der Öffentlichkeit an der sofortigen Vollziehung

C. Ergebnis

Lösungsvorschlag Abwandlung

A. Zulässigkeit des Antrags

B. Begründetheit des Antrags

I. Passivlegitimation

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

1. Zuständigkeit

2. Verfahren

3. Form

4. Zwischenergebnis

III. Abwägung des Suspensivinteresses der Antragstellerin mit dem öffentlichen Vollziehungsinteresse

Lösungsvorschlag Ausgangsfall

4 In Betracht kommt ein gerichtliches Vorgehen der A in Form eines Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Ein solcher hat Aussicht auf Erfolg, wenn und soweit er zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

5 Der Antrag müsste zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

6 Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist dies der Fall, wenn der Verwaltungsrechtsweg für das entsprechende Hauptsacheverfahren eröffnet ist. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung ist der Verwaltungsrechtsweg analog § 40 I 1 VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Art, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Eine Norm ist dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie den Hoheitsträger als solchen berechtigt und verpflichtet (sog. modifizierte Subjektstheorie). A und die Stadt L streiten sich um den Versammlungsort. Der Bescheid vom 12.9.2018, mittels dessen der Versammlungsort geändert wird, wurde auf Grundlage von § 15 I SächsVersG erlassen, also einer Norm, welche die Stadt L als Hoheitsträger berechtigt und verpflichtet. Somit handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit und abdrängender Sonderzuweisung ist der Verwaltungsrechtsweg analog § 40 I 1 VwGO eröffnet.

II. Statthafte Antragsart

7 Es müsste eine nach der VwGO statthafte Antragsart vorliegen. Zur Ermittlung eines nach der VwGO statthaften Antrags ist das Begehren des Antragstellers zu ermitteln, §§ 122 I, 88 VwGO. A möchte die Demonstration wie geplant am Freitag, dem 14.9.2018 auf dem Marktplatz veranstalten. Sie wendet sich also gegen den Bescheid der Stadt L vom 12.9.2018. Da Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den Bescheid aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung keine aufschiebende Wirkung hätten, kämen sie für As Demonstration jedoch zu spät. In Betracht kommt daher nur ein einstweiliges Rechtsschutzbegehren.

Die VwGO sieht als vorläufige Rechtsschutzverfahren insbesondere §§ 80, 80a, 123 VwGO vor. Gem. § 123 V VwGO sind die Verfahren der §§ 80 V, 80a VwGO vorrangig gegenüber dem Verfahren nach § 123 VwGO. Ein Antrag nach § 80a VwGO erfasst Verwaltungsakte mit Drittwirkung und ist vorliegend mangels einer Drei-Personen-Konstellation nicht einschlägig. Ein Antrag nach § 80 V VwGO ist statthaft, wenn die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht erreicht werden soll. Gem. § 80 I 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Durch die Anfechtungsklage kann gem. § 42 I Alt. 1 VwGO die Aufhebung eines Verwaltungsakts erreicht werden. Die behördliche Anordnung vom 12.9.2018, die Demonstration nicht auf dem Marktplatz, sondern dem Augustusplatz abzuhalten, regelt einen Einzelfall auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts mit Außenwirkung und stellt folglich einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG i.V.m. § 1 SächsVwVfZG dar. In der Hauptsache wären somit die Anfechtungsklage und ein entsprechender (Anfechtungs-)Widerspruch statthaft.

Aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Stadt L entfällt gem. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO die durch die Anfechtungsklage bzw. den Widerspruch gem. § 80 I 1 VwGO eintretende aufschiebende Wirkung. Mithin ist ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 V 1 Alt. 2 VwGO statthaft.

III. Antragsbefugnis

8 A müsste antragsbefugt sein. Die Antragsbefugnis folgt der Klagebefugnis für die Anfechtungsklage in der Hauptsache. Analog § 42 II VwGO muss der Antragsteller eine Rechtsverletzung in subjektiv-öffentlichen Rechten geltend machen. Dies ist nach der Möglichkeitstheorie stets der Fall, wenn die Rechtsverletzung nicht offensichtlich und von vornherein ausgeschlossen erscheint. Es ist nicht schlechterdings, nach jeder in Betracht kommenden Anschauungsweise ausgeschlossen, dass die Verlegung der Demonstration vom Marktplatz auf den Augustusplatz die A in ihrem Grundrecht aus Art. 8 I GG (Versammlungsfreiheit) oder als Adressatin eines belastenden Verwaltungsakts in Art. 2 I GG (allgemeine Handlungsfreiheit) verletzt. Mithin erscheint die Rechtsverletzung möglich, A ist antragsbefugt.

IV. Antragsfrist

9 Lösungshinweis: Dieser Prüfungspunkt kann auch weggelassen werden.

Der Antrag nach § 80 V VwGO unterliegt keiner Antragsfrist.

V. Tauglicher Antragsgegner

10 Lösungshinweis: Dieser Prüfungspunkt kann alternativ in der Begründetheit unter „Passivlegitimation“ behandelt werden.

Der Antrag müsste sich gegen den richtigen Antragsgegner richten. Richtiger Antragsgegner ist analog § 78 I Nr. 1 VwGO der Rechtsträger der Behörde, die den angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hat (sog. Rechtsträgerprinzip). Die Stadt L ist Rechtsträgerin der handelnden Versammlungsbehörde und mithin taugliche Antragsgegnerin.

VI. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

11 Wer zu den Beteiligten gehört, richtet sich nach dem Hauptsacheverfahren. In der Hauptsache ist A als Klägerin i.S.v. § 63 Nr. 1 VwGO Beteiligte. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist sie daher Antragstellerin analog § 63 Nr. 1 VwGO; sie ist gem. § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligungs- und gem. § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt L ist in der Hauptsache als Beklagte nach § 62 Nr. 2 VwGO beteiligt und analog § 62 Nr. 2 VwGO Antragsgegnerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren; sie ist als juristische Person des öffentlichen Rechts gem. § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO i.V.m. §§ 1 III, 3 I SächsGemO beteiligungsfähig. L ist als juristische Person nicht prozessfähig. Sie wird gem. § 62 III VwGO i.V.m. § 51 I 2, IV SächsGemO durch den Oberbürgermeister vertreten.

VII. Zuständiges Gericht

12 Gem. § 80 V 1 VwGO ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist in sachlicher und örtlicher Hinsicht gem. §§ 45, 52 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 2 II Nr. 3 SächsJG das VG Leipzig.

VIII. Rechtsschutzbedürfnis

13 Dem grundsätzlich vorliegenden Rechtsschutzbedürfnis dürften keine Einwände entgegenstehen.

1. Erfordernis der Erhebung eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache

14 Es könnte am Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn ein vorheriger oder gleichzeitiger Rechtsbehelf in der Hauptsache erforderlich wäre.

Die vorherige oder zeitgleiche Erhebung einer Anfechtungsklage ist wegen § 80 V 2 VwGO nicht erforderlich.

Hingegen könnte es erforderlich sein, ggf. vor oder zumindest zeitgleich mit der Stellung eines Antrags nach § 80 V VwGO einen – an sich noch zulässigen – Widerspruch gegen den Verwaltungsakt einzulegen.

Hierfür lässt sich zwar anführen, dass der Antrag nach § 80 V VwGO auf die gerichtliche Anordnung oder Wiederherstellung einer aufschiebenden Wirkung gerichtet ist, die § 80 I 1 VwGO nur dem (erhobenen) Widerspruch oder der Anfechtungsklage zuweist. Dagegen spricht, dass die – von Art. 19 IV GG geschützte – volle Ausschöpfung der Widerspruchsfrist sich mit Hinblick auf das einstweilige Rechtsschutzverfahren für den Antragsteller nachteilig auswirken könnte. Zudem wären einstweilige Rechtsschutzbegehren gegen Verwaltungsakte, für die ein Widerspruchsverfahren gesetzlich nicht mehr vorgesehen ist, ohne erkennbaren sachlichen Grund bevorteilt. Daher erweist es sich als überzeugender, einen Antrag nach § 80 V VwGO auch schon vor Erhebung des Widerspruchs als zulässig zu behandeln, solange der Widerspruch nicht bereits offensichtlich unzulässig, insbesondere verfristet ist, und vor Ablauf der Widerspruchsfrist erhoben wird. Gem. § 70 I 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts zu erheben. A könnte vor dem geplanten Versammlungstermin am 14.9.2018 noch offensichtlich fristgerecht Widerspruch gegen den am 12.9.2018 bekanntgegebenen Verwaltungsakt erheben. Mithin fehlt es A insoweit nicht am Rechtsschutzbedürfnis.

2. Vorheriger Antrag bei der Behörde

15 Die Stellung eines vorherigen Antrags bei der Behörde nach § 80 IV VwGO ist im vorliegenden Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO aus einem Umkehrschluss des § 80 VI 1 VwGO nicht erforderlich.

IX. Zwischenergebnis

Der Antrag ist zulässig.

B. Begründetheit

16 Lösungshinweis: Aus didaktischen Gründen beschränken sich die Ausführungen zur Begründetheit des Antrags auf das Wesentliche. Es ist jedoch zu beachten, dass die Begründetheit des Antrags i.d.R. den Schwerpunkt einer Klausur bildet und dementsprechend nicht oberflächlich bearbeitet werden sollte.

Der Antrag müsste begründet sein. Der Antrag nach § 80 V 1 Alt. 2 VwGO ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung (formell) fehlerhaft war oder wenn das Interesse der A an der Aussetzung der Vollziehung (Suspensivinteresse) das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung (Vollziehungsinteresse) überwiegt. Maßgeblich ist für die Interessenabwägung insbesondere, ob sich der angegriffene Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung als (offensichtlich) rechtswidrig erweist. Zudem muss der Antrag gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet sein.

I. Passivlegitimation

17 Lösungshinweis: Dieser Prüfungspunkt kann alternativ in der Zulässigkeit des Antrags unter „tauglicher Antragsgegner“ behandelt werden (s. bereits Rn. 10).

Die Stadt L als Rechtsträgerin der handelnden Behörde ist passivlegitimiert (Rechtsträgerprinzip).

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

18 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgte laut Sachverhalt formell rechtmäßig.

III. Abwägung des Suspensivinteresses der A mit dem öffentlichen Vollziehungsinteresse

19 Der angegriffene Verwaltungsakt müsste sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig erweisen.

1. Ermächtigungsgrundlage

20 Als aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 III GG) notwendige Ermächtigungsgrundlage kommt § 15 I SächsVersG in Betracht.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

21 Der Verwaltungsakt müsste formell rechtmäßig sein.

a) Zuständigkeit

22 Die für die Versammlungsverlegung sachlich und örtlich zuständige Versammlungsbehörde der Stadt L hat den Verwaltungsakt erlassen (vgl. Sachverhalt).

b) Verfahren

23 Die Anhörung von A i.S.v. § 28 I VwVfG ist erfolgt.

c) Form

24 Die Formvorschriften der §§ 37 II 1, 39 I VwVfG sind gewahrt.

d) Zwischenergebnis

25 Der Verwaltungsakt ist formell rechtmäßig.

3. Materielle Rechtmäßigkeit

26 Der Verwaltungsakt müsste materiell rechtmäßig sein.

a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

27 Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 I SächsVersG müssten vorliegen.

aa) Versammlung

28 Es handelt sich bei der Demonstration um eine örtliche Zusammenkunft von mindestens zwei Personen zur gemeinschaftlichen, überwiegend auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Kundgebung und damit um eine Versammlung i.S.v. § 1 III SächsVersG.

bb) Unmittelbare Gefährdung für öffentliche Sicherheit oder Ordnung

29 Es müsste nach den bei Erlass der Beschränkung erkennbaren Umständen bei Durchführung der Versammlung eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung drohen.

Mit dem Abstellen auf die bei Erlass der Beschränkung erkennbaren Umstände macht das Gesetz deutlich, dass es auf eine Gefahrenprognose ankommt, also die Einschätzung der Gefahrenlage einer zukünftigen Entwicklung anhand der vorhandenen Situation und auf der Grundlage der konkreten Tatsachen, Erkenntnisse, zeitnahen Erfahrungen und vergleichbaren Ereignisse. Erforderlich sind also stets tatsächliche Anhaltspunkte, die bei verständiger Würdigung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ergeben, wobei bloße Vermutungen nicht ausreichen.

Soweit das Gesetz darauf abstellt, dass die unmittelbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gerade bei Durchführung der Versammlung drohen muss, wird deutlich gemacht, dass die Gefahr in erster Linie auf einem Verhalten der Versammlungsteilnehmer*innen beruhen muss. Zwischen der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung und der Durchführung der Versammlung muss also ein hinreichend bestimmter Kausalzusammenhang bestehen; die Gefahr muss danach dem Veranstalter/der Veranstaltungsleiterin oder den Teilnehmer*innen normativ zuzurechnen sein.

Weitere Voraussetzung für Beschränkungen einer Versammlung oder eines Aufzugs ist das Vorliegen einer unmittelbaren Gefahr. Unmittelbar gefährdet ist die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, wenn eine konkrete Sachlage vorliegt, die nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge den Eintritt eines Schadens mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten lässt und daher bei ungehindertem Geschehensablauf zu einem Schaden für die der Versammlungsfreiheit entgegenstehenden Rechtsgüter führen wird.

Diese Rechtsgüter werden mit den Begriffen der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung umschrieben: Die öffentliche Sicherheit umfasst die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie des Bestandes, der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates oder sonstiger Träger der Hoheitsgewalt. Die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) der Händler*innen sowie die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) der Marktbesucher*innen werden als subjektive Rechte von der öffentlichen Sicherheit geschützt.

Ohne die Verlegung der Versammlung wird der Marktablauf signifikant beeinträchtigt. Diese Einschätzung kann auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützt werden. Die genannten Schutzgüter sind folglich unmittelbar gefährdet.

cc) Störereigenschaft

30 A als Adressatin der Anordnung müsste zudem als Störerin zu qualifizieren sein. § 15 I SächsVersG setzt voraus, dass die Gefahr von der Versammlung selbst ausgeht. Das steht zwar nicht ausdrücklich in der Norm, ergibt sich aber – als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal – aus dem Grundsatz, dass Eingriffsmaßnahmen der Polizei in erster Linie gegen Personen zu richten sind, die sie als Störer verursachen. Der Störerbegriff richtet sich deshalb nach dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht, wobei A als Verhaltensstörerin i.S.v. § 4 I SächsPolG in Betracht kommt. Als Verhaltensstörerin wird in Anspruch genommen, wer eine Gefahr selbst, d.h. durch eigenes Verhalten, verursacht hat. Auf ein Verschulden kommt es nicht an. Dabei wird hinsichtlich der Kausalität auf die unmittelbare Gefahrverursachung abgestellt; Störerin ist danach, wer die Gefahrenschwelle überschreitet. A hat die Demonstration initiiert, zu ihr aufgerufen und veranstaltet sie. A ist als Veranstalterin der Versammlung mithin als Verhaltensstörerin einzustufen.

dd) Zwischenergebnis

31 Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 I SächsVersG liegen vor.

b) Rechtsfolge: Ermessen

32 Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor, so „kann“ die Behörde die Versammlung von bestimmten Beschränkungen abhängig machen, § 15 I SächsVersG. Ihr steht also ein Ermessen zu. Dabei kann das Verwaltungsgericht nur nach Maßgabe des § 114 1 VwGO das Ermessen der Behörde überprüfen (Ermessensüberschreitung, -fehlgebrauch, -nichtgebrauch als Ermessensfehler). Angesichts des Umstands, dass die Stadt L erkennbar die Belange der öffentlichen Sicherheit und diejenigen der A gegeneinander abgewogen hat, kann von einem Ermessensnichtgebrauch, also dem vollständigen Ausfall der Ermessensbetätigung, nicht gesprochen werden.

Indes könnte ein Fall der Ermessensdisproportionalität vorliegen. Dies wäre dann der Fall, wenn die Stadt L die schutzwürdigen Rechtsgüter zu stark gewichtet hat, ohne hinreichend auf die Interessen der Versammlungsteilnehmer*innen Rücksicht genommen zu haben, m.a.W. wenn die Versammlungsverlegung unverhältnismäßig war.

Im Hinblick auf die finanziellen Interessen der Händler*innen (Art. 12 I GG) und der Marktbesucher*innen (Art. 2 I GG) liegt der Versammlungsverlegung ein legitimer Zweck zugrunde.

Die Versammlungsverlegung erscheint auch nicht schlechterdings ungeeignet, den legitimen Zweck zu fördern.

Die Verfügung müsste indes erforderlich sein, d.h. es dürfte kein milderes, gleich wirksames Mittel zur Verfügung stehen, um den schutzwürdigen Interessen in gleichem Maße zur Geltung zu verhelfen. Im Hinblick darauf, dass der Markt auch auf dem nahegelegenen Augustusplatz ohne wesentliche Umsatzeinbußen stattfinden kann, bestehen hieran ernstliche Zweifel. Aufgrund der Distanz von lediglich 500m erscheint es auch für die Marktbesucher*innen – wenn überhaupt – als nur geringfügige Unannehmlichkeit, die Marktstände auch an besagtem Freitag auf dem Augustusplatz statt auf dem Marktplatz aufzusuchen. Dem könnte man lediglich entgegnen, dass einige Marktbesucher*innen aufgrund der kurzfristigen Verlegung den Markt möglicherweise nicht direkt auffinden und sodann wieder unverrichteter Dinge nach Hause gehen. Mithin erscheint die Verfügung wohl noch als erforderlich (a.A. gut vertretbar).

Selbst wenn der Verwaltungsakt als erforderlich zur Wahrung der geschützten Interessen angesehen wird, so müsste er dennoch angemessen sein, d.h. die Versammlungsverlegung dürfte nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Zweck stehen. Die Versammlungsfreiheit des Art. 8 I GG schützt die Freiheit zur kollektiven Meinungskundgabe. Sie ist damit ebenso wichtig wie die Meinungsfreiheit des Art. 5 I GG, welche zu den unentbehrlichen und grundlegenden Funktionselementen eines demokratischen Gemeinwesens und zu den vornehmsten Menschenrechten überhaupt gehört. Die Versammlungsfreiheit des Art. 8 I GG schützt auch die Auswahl des Veranstaltungsortes. A hat sich für den Marktplatz als Veranstaltungsort für die Demonstration entschieden und begründet dies zudem damit, dass sie dort mit einer höheren Resonanz rechne. Auch handelt es sich um ein Thema, welches kontrovers und in weiten Teilen Bevölkerung diskutiert wird. Demgegenüber werden die Interessen der Händler*innen aus Art. 12 I GG und der Marktteilnehmer*innen Art. 2 I GG – wenn überhaupt – nur geringfügig beeinträchtigt. Mithin steht die Versammlungsverlegung offensichtlich außer Verhältnis zu dem verfolgten Zweck und erweist sich damit als unangemessen und folglich als unverhältnismäßig. Somit liegt ein Fall der Ermessensdisproportionalität vor.

c) Zwischenergebnis

33 Der Verwaltungsakt erweist sich in materieller Hinsicht als offensichtlich rechtswidrig. Im Hinblick auf ein etwaiges Hauptsacheverfahren der A bestehen Erfolgsaussichten.

IV. Interesse der Öffentlichkeit an der sofortigen Vollziehung

34 Es kann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts bestehen. Folglich überwiegt das Suspensivinteresse der A gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse der Stadt L.

C. Ergebnis

35 Der zulässige Antrag ist auch begründet und hat folglich Aussicht auf Erfolg.

Lösungsvorschlag Abwandlung

A. Zulässigkeit des Antrags

36 S. zur Zulässigkeit bereits ausführlich die Lösung des Ausgangsfalls, Rn.5 ff.

B. Begründetheit des Antrags

37 Der Antrag müsste begründet sein. Der Antrag nach § 80 V 1 Alt. 2 VwGO ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung (formell) fehlerhaft war oder wenn das Interesse der A an der Aussetzung der Vollziehung (Suspensivinteresse) das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung (Vollziehungsinteresse) überwiegt. Maßgeblich hierfür ist insbesondere, ob nach summarischer Prüfung der Rechtsbehelf in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hätte. Zudem muss der Antrag gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet sein.

I. Passivlegitimation

Die Stadt L als Rechtsträgerin der handelnden Behörde ist passivlegitimiert (Rechtsträgerprinzip).

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

38 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Stadt L müsste formell rechtmäßig erfolgt sein.

1. Zuständigkeit

39 Als für die Versammlungsverlegung zuständige Behörde war die Stadt L gem. § 80 IV 1 VwGO auch für die Anordnung der sofortigen Vollziehung zuständig.

2. Verfahren

40 Fraglich ist, ob die Stadt L die A vor Anordnung der sofortigen Vollziehung hätte anhören müssen. Gem. § 28 I VwVfG ist vor dem Erlass eines belastenden Verwaltungsakts dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgt als Bestandteil des Haupt-Verwaltungsakts (Nebenentscheidung) bzw. als unselbstständiger Annex zu diesem – sie setzt den Haupt-Verwaltungsakt damit voraus und regelt mit der Vollziehung nur die Modalität, ohne einen neuen Regelungsinhalt zu begründen. § 28 I VwVfG ist folglich nicht unmittelbar anwendbar.

Zwar könnte eine analoge Anwendung des § 28 VwVfG in Betracht gezogen werden, dies setzt jedoch eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage voraus. Für das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage könnte sprechen, dass der Verlust des Suspensiveffekts für den Bürger ähnlich einschneidend wie eine eigenständige belastende Regelung wirkt. Gleichwohl unterliegt ein gerichtliches Vorgehen gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen Fristen, weshalb diese folglich auch nicht in Bestandskraft erwachsen kann. Viel spricht deshalb dafür, dass keine vergleichbare Interessenlage besteht. Zumindest ist § 80 III VwGO im Hinblick auf die formellen Erfordernisse der Anordnung einer sofortigen Vollziehung abschließend, sodass keine Regelungslücke besteht. Mithin ist § 28 VwVfG auch nicht analog anwendbar. Somit musste die Stadt L die A nicht vor Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung anhören.

3. Form

41 Die Form müsste gewahrt sein. Gem. § 80 III 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 II Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Die schriftliche Begründung muss erkennen lassen, wieso sich die Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst gesehen hat. Die Formvorschrift dient dazu, der Behörde vor Augen zu führen, dass sie dem Bürger den Suspensiveffekt als gesetzlichen Regelfall (§ 80 I 1 VwGO) entzieht (Warnfunktion). Eine bloß formelhafte Formulierung sowie die Wiederholung des Gesetzestextes sind insoweit ungenügend. Vorliegend hat die Stadt L lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholt. Damit hat sie der Formvorschrift des § 80 III 1 VwGO nicht genüge getan.

Fraglich ist, ob der formelle Begründungsmangel noch analog § 45 I Nr. 2 VwVfG geheilt werden könnte. Dafür lassen sich vor allem Gründe der Prozessökonomie anführen. Denn die Behörde kann die Anordnung der Vollziehung – auch ohne Anerkennung der Heilungsmöglichkeit – schlicht erneut mit einer vollständigen Begründung erlassen. Dagegen lässt sich anführen, dass der Schutzzweck des § 80 III 1 VwGO vor allem darin liegt, der an Recht und Gesetz gebundenen Behörde vor Augen zu führen, dass sie dem Bürger den durch § 80 I 1 VwGO gewährten und als gesetzlichen Regelfall ausgestalteten Suspensiveffekt des Rechtsbehelfs nimmt (Warnfunktion). Der Neuerlass ist zwar jederzeit möglich, gleichwohl ist § 80 III 1 VwGO hinsichtlich des Begründungserfordernisses abschließend, es fehlt folglich an der planwidrigen Regelungslücke. Viel spricht deshalb dafür, dass ein schlichtes Nachholen der Begründung mit heilender Wirkung nicht möglich ist.

4. Zwischenergebnis

42 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgte formell rechtswidrig. Zwar wird teilweise sogar von der Nichtigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgegangen. Mangels Verwaltungsakt-Qualität der Anordnung der sofortigen Vollziehung entfaltet sie jedoch in beiden Fällen keine Rechtswirkung, weshalb es auch keiner behördlichen oder gerichtlichen Aufhebung bedarf. Der Antrag ist bereits deshalb begründet und hat Aussicht auf Erfolg. Jedoch muss der Antragsteller jederzeit mit einer erneuten, formell ordnungsgemäß begründeten Anordnung der sofortigen Vollziehung rechnen.

Lösungshinweis: Deshalb sollte die Prüfung der Begründetheit des Antrags also an diesem Punkt nicht beendet werden, sondern – ggf. im Hilfsgutachten – fortgeführt werden.

III. Abwägung des Suspensivinteresses der Antragstellerin mit dem öffentlichen Vollziehungsinteresse

43 S. zur Abwägung bereits ausführlich die Lösung des Ausgangsfalls, Rn. 19 ff.

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